详解股权回购协议书优化方法论

投融资指南  前瞻产业研究院

投资协议中,投资人为了保障其预期收益,通常会与目标公司及其实际控制人签署股权回购条款,即当目标公司在约定期限内不能成功上市的,目标公司及其实际控制人应当以约定价格回购投资人所持有的目标公司股权,实践中这类回购条款非常常见,但因其绝大多数为海外舶来文本,在落地环节存在着不同程度的未尽之处。

本文将从回购权的性质、实现路径以及改良措施等角度来尽可能完善这类回购条款。

一、主张回购权的性质

根据回购条款的一般表述,所谓回购,是指当目标公司在约定期限内未能成功上市时,投资人有权要求目标公司及其实际控制人以约定价格购买投资人所持有的全部或部分目标公司股权(股份)。

基于最高法院在海富投资与甘肃世恒对赌案中确立的司法原则,目标公司收购投资人的股权(股份)的约定因可能损害目标公司债权人利益而不被允许,但目标公司的实际控制人收购投资人的股权仍然合法有效并得到司法支持。

1、主张回购权是一种请求权;

根据前述条文,所谓回购权,实为一方当事人请求对方当事人履行特定义务的权利,属于法律上的请求权。

2、主张回购权是一种需要双方配合履行的请求权;

但回购权又不同于一般的请求权,因为一般请求权,只要求对方履行其义务即可实现;但回购权不仅需要对方履行其付款义务,还需投资人本方履行交付转移股权的义务。

且由于股权不同于一般动产,其交付转移必须以登记为生效条件。而股权转移登记也必须经转让和受让双方配合才能完成。

二、回购权的实现路径

当回购条件触发时,若目标公司实际控制人或控股股东自愿履行回购义务,则投资人的回购权可以顺利实现。

但当目标公司实际控制人或控股股东不愿意按照协议履行回购义务时,投资人只有两条救济途径:

1》、请求法院要求对方按照约定价格条件继续履行回购义务;

2》、以合同目的不能实现为由请求法院解除投资协议,要求对方返还投资资金并赔偿相应资金损失。

从诉讼请求的角度来说,投资人无权直接诉请返还投资或赔偿投资损失。

1、继续履行

此类继续履行涉及到的义务需要双方配合履行,即既需要对方支付股权转让价款,也需要投资人本方与对方签署股权转让协议、配合目标公司将对方计入股东名册和配合目标公司向对方签发出资证明书。

因此,在法院判令对方继续履行的情况下,若对方拒不配合履行时,法院很难强制对方向投资人支付股权转让款;工商局也几乎不接受以法院判决直接办理股权变更登记手续的做法。

2、解约索赔

解约索赔的实现建立在两个事实基础之上:①合同明确约定投资人以退出为目的而入股;②投资人经催告对方后而得不到实际回购的。

在解约索赔模式下,投资本金固然可以索回,但投资本金对应的资金收益由于没有明确的约定,只能参考民间借贷的标准主张利息损失,存在不确定性。

当然,在投资人以增资方式入股目标公司时,解约索赔意味着目标公司要向投资人返还投资,从而构成了目标公司回购自己股权的行为,而这又为目前的司法实践所不允许,下文还将详述。

三、投资合同条款的改善

为了便于投资人的顺利退出,投资合同中可以作如下优化:

1、明确合同宗旨

一般情况下,当事人双方容易忽略合同宗旨的陈述,但是对于一项大型投资或交易来讲,清楚地陈述缔约双方的目的,对于合同条款的解释和与合同目的有关的权利保有和行使来讲,具有重大的意义。

如某投资协议约定投资人应在某期限内通知回购人是否要求回购及回购份额,但投资人由于疏忽未在期限内发送该等通知,致使回购人以逾期失权和期后要求回购无合同依据为由而抗辩,从而陷入被动。

但若投资协议有明确的合同宗旨条款表述了投资人是为了退出而入股目标公司的,则从合同宗旨以及双方的权利义务平衡的角度来讲,除非重大逾期,否则投资人不因此而丧失主张回购权失。

2、明确通知对象的连带性

通常情况下,目标公司的实际控制人和目标公司具有极强的关联性,为了避免通知回购时通知不畅达的情形发生,建议在投资协议中明确约定投资人向目标公司通知主张回购的,其效力及于控股股东和实际控制人。如此,减省了通知的繁杂程度,又保障了通知的有效性。

3、明确回购条件

明确约定触发回购的条件;如特定期限内,目标公司未能在某证券交易所股票上市交易或发行债券或其他条件等,则回购条件成就。

4、设定回购选择权

当回购条件成就时,约定投资人随时(而非限期内)有权通知回购人是否要求回购或回购多少份额。这样一则保证投资人保有是否退出、退出多少的主动权;二来保证投资人享有选择退出时间的权利,也能防止投资人因遗忘或碍于情面未及时通知时可能陷入退出权丧失的风险。

5、约定解除权

于投资协议中明确约定:若回购方逾期不回购,则投资人享有单方解除合同并直接要求回购方返还投资本金并按照约定标准计算资金损失的权利。

如此,当回购方逾期不积极履行回购义务时,投资人无需面临请求法院判决要求对方继续回购的较为复杂的局面(这种判决将使对方可能采取“未获得股权前不支付回购款”的赖皮抗辩,从而导致回收投资资金的遥遥无期),而是直接解除合同,收回投资本金和逾期利息损失,成功实现退出。

6、约定减资退出

在投资人以增资方式入股目标公司时,解约会造成目标公司回购投资人股权的情形,而这一情形必须符合法律规定的特定情形方可实施。

为此,建议在投资协议中特别约定,当回购条件成就而回购方拒不回购时,目标公司应当以减资的方式,实现投资人顺利退出的权利。